ANALISIS LEY
N° 20.611, SOBRE PROTECCIÓN A LAS
REMUNERACIONES
La nueva ley tiene por objeto normar, en forma más
rigurosa, el devengamiento y percepción de las remuneraciones, especialmente
las de carácter variable, por parte de los trabajadores.
Con la finalidad de cumplir el objetivo reseñado,
incorpora al Capítulo VI del Título I del Libro I del Código del Trabajo,
denominado "De la Protección a las Remuneraciones", el artículo 54
bis, adiciona el inciso primero del
artículo 55, y consagra dos disposiciones transitorias referidas a los ajustes
necesarios a las condiciones y plazos de pago de las comisiones.
Su dictación está llamada a producir modificaciones
considerables en el régimen contractual de las remuneraciones. Estas
modificaciones se acentúan en el caso de las retribuciones variables que se
pagan a los trabajadores por la intermediación de productos y servicios que se
prolongan el tiempo, procurando la fidelización de los clientes a los cuales se
dirigen. Es el caso, por ejemplo, de aquéllas que se pagan a los ejecutivos de
ventas por la suscripción y permanencia de las pólizas emitidas por las
compañías de seguros; o por la afiliación y permanencia de los trabajadores
dependientes e independientes en las empresas administradoras de fondos de
pensiones (AFP), o en las instituciones de salud previsional (isapres) o, en
general, por la intermediación laboral
en los contratos de provisión de bienes y servicios.
Las modificaciones legales pueden resumirse en la
siguiente forma:
1.- Devengamiento de las
remuneraciones.-
El
inciso primero del artículo 54 bis, que se incorpora al Código, dispone, en su
parte inicial:
"Artículo 54 bis- Las
remuneraciones devengadas se incorporan al patrimonio del trabajador,..."
Con relación a esta norma, deben formularse las
siguientes observaciones:
a.- la ley no precisa, con
carácter general, la oportunidad en que las remuneraciones deben entenderse
devengadas. No obstante, sí lo hace con relación a las comisiones, las cuales
constituyen una de las formas de remuneración variable.
A tal efecto, el inciso primero del artículo 55, que
también se modifica, pasa a disponer:
".... En caso que la remuneración del trabajador se
componga total o parcialmente de comisiones e independientemente de las
condiciones de pago que la empresa pacte con el cliente, aquéllas se entenderán
devengadas y deberán ser liquidadas y
pagadas conjuntamente con las demás remuneraciones ordinarias del período en
que se efectuaron las operaciones u ocurrieron los hechos que le dieron origen,
salvo que, por razones técnicas ello no pueda ser posible, caso en el cual
deberán ser liquidadas y pagadas conjuntamente con las remuneraciones del mes
siguiente. La cláusula que difiera el pago de comisiones al trabajador,
infringiendo los límites establecidos en este artículo, se tendrá por no
escrita."
Del criterio anterior, que cabe aplicar a la generalidad
de las remuneraciones, se desprende que éstas se devengan e ingresan al
patrimonio del trabajador al concluir las operaciones u ocurrir los hechos que
las han generado, o lo que es lo mismo, el derecho a cobrar determinada
retribución nace al concluir las operaciones u ocurrir los hechos que las han
generado. Así, por ejemplo, si se pacta una comisión por promoción y venta,
ésta se devengará una vez que dicha venta se ejecute, no habiendo derecho a
ella por la sola promoción del producto. Del mismo modo, si se conviene una
comisión por venta y cobranza, ésta sólo será procedente una vez ingresado el
precio al dominio del empleador. No obstante, la comisión de un vendedor -
contratado sólo para esta función - no podrá sujetarse al pago efectivo del
precio;
b.- de lo anterior se sigue
que el contrato de trabajo deberá especificar la totalidad de las operaciones
encomendadas al trabajador, que dan derecho a su retribución, especialmente
cuando ésta tiene carácter variable;
c.- en sentido inverso, la
nueva norma hace necesario o recomendable
que en el contrato se especifique un determinado lapso durante el cual
el empleador pueda rechazar la operación ejecutada por el empleador, por la
cual éste haya de percibir una determinada remuneración. En tal caso, una vez transcurrido éste sin
oposición del empleador, se entenderá que el trabajador ha devengado la
remuneración, y que ésta se ha incorporado inamoviblemente a su patrimonio.
d.- por último, pareciera
ser que la oportunidad señalada para el devengo de las remuneraciones pudiera
entrar en conflicto con otras disposiciones legales, como podría ser la Ley N°
19.496, sobre Protección al Consumidor, al permitir legalmente el ejercicio del
derecho de retracto tratándose de la compra de bienes y servicios ofrecidos en reuniones
concertadas para ese efecto, de contratos celebrados por medios electrónicos o
bien aquellos celebrados a distancias vía catálogo, teléfono o fax, o de
contratos educacionales de nivel superior. Naturalmente si el cliente, en
ejercicio del derecho legal y dentro del término de diez días, se retracta, ni
las operaciones ni los hechos que las han generado, legalmente habrán concluido
ni ocurrido.
2.- Ineficacia de las
cláusulas sobre devolución, reintegro o compensación de las remuneraciones.-
El inciso primero del artículo 54 bis, además de lo antes
transcrito, y que se reitera, agrega:
"Las remuneraciones devengadas se incorporan al
patrimonio del trabajador, teniéndose por no escrita cualquier cláusula que
implique su devolución, reintegro o compensación (de la remuneración) por parte
del trabajador al empleador, ante la ocurrencia de hechos posteriores a la
oportunidad en que la remuneración se devengó, salvo que dichos hechos
posteriores se originen en el incumplimiento por parte del trabajador de las
obligaciones contenidas en su contrato de trabajo."
Con relación a esta parte de la norma modificatoria,
deben formularse las siguientes observaciones:
a.- devengada la
remuneración, no queda sujeta a restitución - utiliza las voces devolución,
reintegro o compensación - a consecuencia de un hecho posterior a la
oportunidad en que la remuneración se devengó, como puede ser la falta de pago
del precio por parte del cliente. Ello ha sido de común ocurrencia,
estipulándose, por ejemplo, que el valor pagado al trabajador constituye un
anticipo que se consolida al pagarse efectivamente el precio del producto
vendido por su intermedio;
b.- con todo, la norma
reconoce que tal restitución puede tener lugar cuando el trabajador no cumplió
con las obligaciones que al efecto le impone el contrato de trabajo. En tal
caso, si el empleador le anticipó la remuneración, no obstante no estar
concluida la operación que le da origen, y ésta finalmente no se ejecuta por
incumplimiento del trabajador, será procedente la restitución de dicho
anticipo;
c.- en armonía con lo
anterior, la modificación introducida al inciso primero del artículo 55, a la
cual se hizo referencia anteriormente, dispone que las comisiones se entienden
devengadas y deben ser liquidadas y pagadas conjuntamente con las
remuneraciones del período en que ocurrieron los hechos que le dan origen.
Esto, salvo que por razones técnicas su liquidación y pago deba ser diferida
para el período siguiente. Todo ello, no obstante cualquier estipulación en
contrario, la que se tiene por no escrita.
De lo anterior se sigue, conforme se ha venido diciendo,
que las cláusulas relativas a la o las funciones específicas del trabajador, en
los términos previstos en el artículo 10 N° 3 del Código del Trabajo, deben
contemplar todas aquellas operaciones que a éste compete ejecutar, sobre la
base de las cuales le corresponderá percibir remuneración. De otro lado, deben
excluirse aquellas condiciones que no dependen de la actividad del trabajador.
De
estas explicaciones se desprende que las remuneraciones fijas y variables, y
particularmente las comisiones - entendidas estas últimas como el porcentaje
sobre las ventas o las compras, o sobre cualesquier otras operaciones, conforme
las define la letra c) del artículo 42 del Código del Trabajo - tienen carácter
actual, puro y simple, y no pueden quedar sujetas a condiciones ni plazos que
no deriven de la ejecución de los servicios encomendados al trabajador;
d.- de otro lado, la
prohibición de compensar las remuneraciones pagadas implica la imposibilidad de
reliquidar su monto, imputando los valores percibidos en exceso a retribuciones
posteriores. Por ende, cada vez que se produzca uno de estos excesos, el
trabajador debería consentir expresamente en tal compensación.
La cuestión reviste importancia en el caso del finiquito
del contrato, en el cual se producen estas compensaciones entre los valores
adeudados por el trabajador y, generalmente, las indemnizaciones por término de
contrato a que tiene derecho. Con todo, es lógico concluir que tal compensación
continuará operando, atendido el carácter final de dicho acto, destinado
naturalmente a extinguir las obligaciones que mutuamente corresponden a las
partes, conforme reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia de los
Tribunales de Justicia.
3.- Legalidad y eficacia del
pacto sobre remuneraciones variables correspondientes a determinados hechos
futuros.-
El inciso segundo del artículo 54 bis establece:
"Con todo, se podrán pactar premios o bonos por hechos
futuros, tales como la permanencia durante un tiempo determinado del cliente
que ha contratado un servicio o producto a la empresa o bien la puntualidad del
mismo en los pagos del referido servicio u otros, siempre que la ocurrencia de
estos hechos dependa del cumplimiento por parte del trabajador de las
obligaciones contenidas en su contrato de trabajo."
Con relación a esta norma, es conveniente precisar:
a.- la ley no distingue entre el carácter único
de dicho premio o bono, o bien en su habitualidad, incluso de carácter mensual.
Por ende, podría revestir cualquiera de las dos modalidades;
b.- con todo, para que el
bono opere, la condición para devengarlo debe derivar, en forma directa, de las
operaciones que corresponda ejecutar al trabajador, en virtud de su contrato.
Ello hace conveniente que, por ejemplo, en el caso de un bono de permanencia,
el trabajador deba ejecutar habitualmente funciones destinadas o dirigidas a
fidelizar a sus clientes, y a mantener tal fidelización;
c.- la ley no precisa el
efecto que derivaría de pactarse, en el hecho, estos bonos, contraviniendo
formalmente la legislación. Es claro que si la cláusula queda sin efecto, el
trabajador perderá una parte sus ingresos. De ello se desprende que la
declaración de ilegalidad se resolvería en hacer exigible, desde ya, la
cantidad representativa del bono.
4.- Anexo explicativo sobre
la liquidación de las remuneraciones variables.-
El inciso tercero del artículo 54 bis, que se incorpora,
dispone, en síntesis, que las liquidaciones de remuneraciones deberán contener
en un anexo, que constituirá parte integrante de las mismas, los montos de cada
comisión, bono, premio u otro incentivo que reciba el trabajador, junto al
detalle de cada operación que le dio origen, así como la forma empleada para su
cálculo.
Esta obligación existía ya en la legislación, al disponer
el articulo 54 que junto con el pago el empleador debe entregar al trabajador
un comprobante con indicación del monto pagado, la forma como se determinó y
las deducciones efectuadas.
5.- Ilegalidad de la
exigencia al trabajador de pagarés u otros instrumentos representativos de
obligaciones.-
El inciso final del artículo 54 bis, que se incorpora,
dispone que el empleador no podrá condicionar la contratación de un trabajador,
su permanencia, la renovación de su contrato, o la promoción o movilidad en su
empleo, a la suscripción de instrumentos representativos de obligaciones, tales
como pagarés en cualquiera de sus formas, letras de cambios o compromisos de
pago de cualquier naturaleza, para responder de remuneraciones ya devengadas.
6.- Disposiciones
transitorias
El artículo 1°
transitorio de la ley en estudio dispone que los contratos de trabajo
celebrados con anterioridad a su vigencia deben ajustarse a sus disposiciones,
en lo relativo a las condiciones y plazos para el pago de las comisiones, en el
término fatal de seis meses, contados desde el 8 de Agosto de 2012. Dicho plazo
vence, en consecuencia, el 8 de Febrero de 2013.
Lo anterior permite concluir que, en el tiempo
intermedio, pueden continuar aplicándose las estipulaciones de los contratos
celebrados con anterioridad a ellos, sin perjuicio de que las nuevas
contrataciones se ajustan a la ley que ahora se dicta.
Agrega el precepto que corresponde al empleador efectuar
tales ajustes, en forma unilateral, sin que pueda realizar otras modificaciones
que signifiquen menoscabo para el trabajador, tal como una disminución en la
comisión. Se entiende que hay tal disminución cuando, una vez efectuado el
ajuste, el trabajador percibiere una menor remuneración variable que la que
habría percibido por las mismas operaciones que le dieron origen, antes del
ajuste.
En este orden de ideas, conviene traer a colación el
dictamen ORD. N° 3152/064 de 25 de julio de 2008, en que la Dirección del
Trabajo interpretando el artículo transitorio de la Ley N° 20.281 sobre sueldo
base, sancionó que el ajuste ordenado - muy similar al de la ley in comento -
corresponde efectuarlo al empleador en forma unilateral, esto es, sin que sea
necesario para ello el acuerdo de los respectivos trabajadores.
A lo dispuesto precedentemente cabe agregar que las
comisiones y demás remuneraciones fijas y variables puedan modificarse por
mutuo acuerdo entre las partes, aún cuando se convengan valores inferiores a
los anteriormente existentes.
A su vez, el artículo 2° agrega que las condiciones y
plazos establecidos por la ley para el pago de las comisiones no modificarán a
los acordados para el pago de comisiones en un instrumento colectivo vigente a
la fecha de publicación de la ley. Con todo, si dicho instrumento se modifica
en forma anticipada, el nuevo instrumento deberá considerar el respectivo
ajuste.
